最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉

法律主观：

法律客观：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

建设工程挂靠合同无效,与实际施工人约定的逾期竣工条款也无效吗

无效。根据查询法学37度网显示，建设工程施工合同无效，合同中所涉逾期竣工违约责任条款亦无效。根据《民法典》第一百五十七条的规定，应由发包方就工期延误造成的实际损失承担举证责任，但如损失确实无法确定的，发包人有权参照无效合同逾期竣工违约责任条款主张工期赔偿。

建筑工程合同无效法律依据有哪些

建筑工程合同 无效会产生以下法律后果： 1、 建设工程施工 和合同被认定无效时，尚未履行的，不得继续履行。取得的对方财产比如收取的 履约保证金 等，应当予以返还；造成损失的，双方按照过错承担。 2、 建设工程施工合同 被认定无效时，工程已经完工的： （1）在价款结算方面，因为承包人的建筑材料和劳务活动已经物化为工程实物，无法简单的恢复到原状，因此只能折价补偿，那么如何折价补偿呢是按照双方的合同约定还是按照市场价格呢根据《最高人民法院关于审理建设工程施工 合同纠纷案件 适用法律问题的解释》的规定，建设工程经竣工验收合格的，当事人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。建设工程经竣工验收不合格的，修复后经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后经竣工验收仍不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。发包人对于建设工程不合格也有过错的，也应承担相应的责任。 （2）在工程质量方面，对施工质量负责，是承包人的法定义务，不因 合同的无效 而免除。在建筑物的合理使用寿命内，承包人必须确保地基基础工程和主体结构的质量。在质保期内承担质量保修义务。 （3）在其他损失的索赔方面，因为合同约定的违约责任条款均归于无效，因此对于各方给对方造成的损失，损害赔偿的请求方应提供相应的实际损失的依据。 3、建设工程施工合同被认定无效时，工程尚未完工的，之后也不再继续履行，已经履行的部分参照工程完工的处理规则进行处理。

无效合同违约条款有效吗

合同无效的违约条款有效。

合同中违约条款是相对独立存在的，合同无效、被撤销或者终止，不影响合同中违约条款等有关争议解决方法的条款的效力。违约一方仍需承担合同约定的违约责任，违约造成对方损失的，应当赔偿。民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

合同无效特征：

1、具有违法性，会违反法律和行政法规的强制性规定和社会公共利益；

2、具有不履行性，当事人在订立无效合同后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任；

3、无效合同自始无效，一旦确认无效，将具有溯及力，使合同从订立之日起就不具有法律约束力，以后也不能转化为有效合同。

综上所述，合同无效代表着此合同是不会受到法律?；さ?，但对于无效的合同所存在的违约条款是有效的，而且也可以利用此合同的条款来解决双方的纠纷，所以，合同无效不代表着合同违约的条款无效，这样才能更好的保障到双方的合法权益。

【法律依据】：

《中华人民共和国民法典》第一百五十五条

无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。

第一百五十七条

民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

建设工程合同无效的法律后果

法律分析：建设工程施工合同无效的后果，依据相关法律法规的规定，分析如下：

1、建设工程施工合同被认定无效时，尚未履行的，不得继续履行。

2、建设工程施工合同被认定无效时，工程已经完工的：

(1)在价款结算方面，建设工程经竣工验收合格的，当事人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持，修复后经竣工验收仍不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

(2)在工程质量方面，对施工质量负责，是承包人的法定义务，不因合同的无效而免除。

(3)在其他损失的索赔方面，因为合同约定的违约责任条款均归于无效，因此对于各方给对方造成的损失，损害赔偿的请求方应提供相应的实际损失的依据。

3、建设工程施工合同被认定无效时，工程尚未完工的，之后也不再继续履行，已经履行的部分参照工程完工的处理规则进行处理。

4、对于建设工程施工合同无效，不影响承包人依照合同法第二百八十六条的规定主张工程价款的优先受偿权。

法律依据：《中华人民共和国民法典》

第一百四十四条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

第一百五十条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

建设工程施工合同无效类型有哪些？如何审查？

建设工程施工合同无效情形指的是建筑行业里的一些无效施工合同。无效施工合同的类型主要有以下几种：

合同主体不合格，应当认定无效

建筑施工事关重大，施工人有无相应资质关系到当事人履约能力、施工质量等。没有资质、低于相应级别资质或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，均为无效合同。

《建筑法》第13条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可范围内从事建筑活动。实践中，有相当一部分施工合同由自然人与发包方所签订，由于自然人没有相应的资质，所以这类合同均应当认定为无效。

违法招标订立的施工合同

违法招标投标订立的建设工程施工合同或者建设工程必须进行招标而未招标或者存在其他中标无效情形的，应认定为无效合同。

在招投标方面，这一点在此类案件处理中较易被忽略，由于目前并非所有的建设工程都需要招投标，所以当事人间签订了建设施工合同，若忽略了招投标环节，则易发生合同效力的错误认定问题。因此，在处理此类案件中要重视并熟练运用招标投标法的相关规定。

《招标投标法》第3条规定，在以下建设项目包括勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购，必须进行招标：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

另外，《招标投标法》第50条、第52条、第53条、第54条、第55条、第57条等，又规定了“中标无效”的六种情形。实践中主要表现为招投标过程中互相串通、弄虚作假等行为。若中标无效，则当事人由此而签订的建设工程施工合同也必然无效。但是，违法招标、投标导致建设工程施工合同无效又存在多种情形，具体表现为：应当招标的工程未招标的;招标人泄露标底的；投标人串通作弊、哄抬标价，致使定标困难或无法定标的；招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人的；国家重点建设项目及大型建设项目公开招标的，其投标单位少于三家议标，其投标单位少于两家的等等。

违法分包、转包工程施工合同

《合同法》第272条，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《建设工程质量管理条例》第7条，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位，不得将工程肢解发包。第78条，本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

本条例所称的肢解分包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的的承包单位的行为。建设工程可以分包，但是不得违反法律的有关规定。

从上述条文并结合实践来看，违法分包表现在：

1.建设单位在与施工单位签订合同时就将以施工单位的名义将工程肢解分包给其他单位。也就是说施工总承包单位中标之后，建设单位凭借其权利在施工建设合同中将工程肢解，美其名曰为总包单位同意同意工程分包。实际上是变相肢解工程；

2.总包单位将工程分包给不具有资质等级的施工单位；

3.建设工程合同中又未约定，又未经总包单位认可，总包单位将其承建的部分工程交由符合资质的单位完成，也就是说，总包单位进行工程分包，哪怕分包单位是符合资质条件，也需经过总包单位认可或同意。

4.分包单位将其承包的建设工程再次分包。

5.总承包单位将其建设工程主体结构分包给其他合资质单位。也就是说不论怎样分包，中标工程的结构主体部分必须由中标单位完成。

非法转包后，转包人并非退出原合同关系，其本质属性是，转包人不履行合同中全部的工程建设任务，而由转承包人完成合同中约定的工程任务，实际是构成了新的事实合同关系。

实践中表现为：转包人通过名约所谓的内部承包来达到掩盖的非法转包行为。比如，转包人不在工地成立项目部，或者说成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。或者说虽然派驻人员，但是人员并非中标单位内部的人员等建设工程施工合同应如何审查：

1、对发包方应审查的内容

(1)主体资格，即建设相关手续是否齐全。例如，建设用地是否已经批准?是否列入投资计划?规划、设计是否得到批准?是否进行了招标等;

(2)资金问题。施工所需资金是否已经落实或资金来源已经落实，该项内容是发包方的义务，应当在招标文件中就如实载明。

2、对承包方应审查的内容

(1)资质、资格情况：承包方是否具有工程承包主体资格及相应资质，避免合同无效;

(2)施工能力：与资质也存在相关性，主要审查承包方是否超越资质签订合同，否则合同可能无效。另外承包方施工能力也关系到合同是否能够如期交付;

(3)社会信誉：主要考察企业的诚信和信誉;

(4)财务情况：关系到合同履行的效率，直接影响到发包方后期对业主的违约责任。

建设工程合同的主体是有限制的，承包人只能是具有从事勘察、设计、建筑、安装资格的人。由于建设工程的标的物为不动产，工程建设对国家和社会生活的方方面面影响较大，在建设工程合同的订立和履行上，就必须要符合国家相关部门的各项政策和规范要求。